“在后启蒙时期欧洲文化正是通过东方主义这一

  (原标题:“在后启蒙时期,欧洲文化正是通过东方主义这一学科,以政治的、社会学的、军事的、意识形态的、科学的及想象的方式,来处理——甚至创造——东方的。” —— 爱德华·萨义德(1935~2003年),阿拉伯裔著名文学批评家,曾长期执教于美国 拯救“东方”?)

  到了19世纪末,西方国际法的全球扩张正顺利地将世界转化为一个由“民族—国家”组成的司法构造。与此同时,非常明确的是,即使在一个主权形式平等的观念基础上建立起来的世界里,有些主权国家相较其他来说也更为“平等”。

  广州并非波士顿,而且从“满族—鞑靼专制王朝”(美国第六任总统约翰·昆西·亚当斯富有感情的用词)前往并进入美国东北部新英格兰海岸的限制,远比倒转过来的限制更严——这不仅是一个地理事实,也是一个社会的、历史的以及政治的事实。

  附带帝国主义条款的“自由贸易”条约,成为非正式帝国的支柱之一,而逐渐形成的全球框架,就建立在这个非正式帝国基础之上。

  尽管美国人仍然喜欢视自己为历史上中国“特殊的朋友”,但在《望厦条约》(1844年签订,又称《中美五口通商章程》)的故事中,它扮演的角色,却是一个凭其自身实力便可创下先例的帝国主义强国。它是治外法权帝国实践的一个全球领航者,不但在中国,在太平洋地区的其他地方,亦是如此。

  传统上将英国在亚洲的“帝国主义”政策与美国的“自由贸易”政策所做的区分,遮蔽了两国所作所为之间本质上的连续性。对“法律东方主义”的分析,即美国的法律在东方之建构,使得这种连续性清晰可见。

  然而,在对美国在华历史的讲述中,“美国例外论”仍保持着强大的说服力。虽然现今很少有人如此毫无掩饰地指出这一点,但泰勒·丹尼特(20世纪早期的美国远东问题权威)对美国秉持的价值观的论述,仍然具有典范意义:

  “英国是通过旧的世界来接近中国的,也即通过印度和其他东方国家,这些先例都支持它所制定的政策;美国是以一个独立国家接近另一个独立国家的方式接近中国,而谈判是掌握在这样一群美国人的手里,他们不承认肤色界限,并且自豪于未向任何种族偏见屈服。”

  凯莱布·顾盛(1853年至1857年任美国司法部长)当然是一个美国人,但他有着强烈的盎格鲁—撒克逊自豪感,并明确表现出他的种族偏见。他的偏见不限于中国人,他曾坚定地认为:“有色人种的自由人,并非宪法与法律意义上的公民。”

  事实上,值得一提且并非巧合的是,美国“法律东方主义”在亚洲的崛起,契合了当代学者雷金纳德·霍斯曼所称的美国盎格鲁—撒克逊种族主义的发展。他注意到,虽然19世纪初的美国由该国的“昭昭天命”这一普遍意识所支配,但此概念并不意味着“猖獗的种族主义”,只是到了19世纪中期,这个国家的“理想主义使命观念已被腐化”,而为以下观点所取代:

  “世界大半区域的人民都不能建立起高效、民主、繁荣的政府;美国通过向所谓落后地区进行商业渗透,可以实现美国和世界的经济增长、西方基督教文明的胜利以及稳定的世界秩序。”

  美国的领土征服止于太平洋此岸,并以一位议员激情洋溢的宣告达到高潮:“我们(俄勒冈州)将是中国人的邻居!”然而,即使美国领土止于海洋边缘,它的使命也并未停止。始于俄勒冈,“文明将沿着商贸的路径被带到亚洲”。问题是,商贸并没有取代早前的文明话语,也没有取代更早前的宗教话语。三种话语都得以幸存,每一种都能在另外两种无法达到帝国主义目的时,得到调取使用。

  总之,在19世纪开始的几十年中,尽管关于亚洲的相对正面的看法仍然盛行,但美国几乎没有给予亚洲外交上的注意,更没有清晰表述其外交政策。当19世纪中期,这个国家终于将注意力聚焦于亚洲之时(只是因1861年到1865年的内战分心,在1898年的美西战争之前都是如此),它所形成的政策,彰显了对东方人总体上的越来越负面的看法,尤其是对中国人。

  随着接触的增多,一度被认为是“神话般的变成了平凡的”,而先前只是“奇怪的外国人”的概念,则被“种族”概念所取代。中国人发现自己是“黄色的”,除了该词本身的定义及其种种暗示之外,它还表明中国人没有顾盛所说的“盎格鲁—撒克逊血统的非凡特质”。据此,美国主动承担了由其传统所赋予的帝国主权,以及由此隐含的开化使命。

  在中国和其他地方,美国法律并没有依附于美国领土,而是依附于美国公民的人身——他们每个人都代表着美国主权的一个浮岛。实际上,美国法律在中国的故事,帮助我们将法律视为美国人的一个几乎本体论的特征:热爱法律的盎格鲁—撒克逊种族的荣耀,一项白种法律人的责任。

  正如我们已经看到的那样,美国在东方的法律帝国,从中国延伸到日本,从朝鲜到暹罗,从婆罗洲到汤加甚至更多地区。除了亚洲之外,还包括奥斯曼帝国及其在中东和北非的属国,这是早期现代欧洲想象中最初的“东方”。就当年美国驻华法院的管辖范围而言,美国治外法权在中国达到了精细化的极致。

  到20世纪40年代之前,共有19个列强在中国擭取到治外法权,进而将19个域外法律体系凌驾于中国自有的法律体系之上。由此产生的是一座真正的法律语言“巴别塔”:缺乏共同基础的不同法律体系之间的众声喧哗。从1905年到1940年,上海存在过28家一审法院,其中只有2家属于同一个宪法秩序。

  除了外国治外法权法律体系外,上海也曾存在3个彼此竞争的市政府:所谓的公共租界政府(工部局)、法租界政府(即公董局)以及上海市政厅。同时,也由此衍生了所谓的青帮,在很大程度上它是一个为回应这种管理混乱才应运而生的犯罪同盟。不受法律或管辖权范围的制约,青帮构成了为整个上海提供秩序的一种法律以外的制度。

  “(一位上海的律师)今天可能身处中国法院,明天在英国法院,而后天则可能在法国或美国法院……法语熟练,并能通晓拿破仑法典、中国法典以及英国法者,会相当吃香……身处上海的美国律师知晓一些国际法、海事法、哥伦比亚特区的法律、最高法院的判决、衡平法、美国四十八个州大多数的法律,是理所当然的。美国(驻华)法院的判例往往反复考量(美国)任何一个州的法律,更不用说(美属)菲律宾群岛的法律了。”

  虽然这种复杂的治外法权体制,多半在形式方面达不到严格意义上殖民主义的标准(香港与澳门则是重要的例外),但它们也为不断增多的对于中国主权的侵蚀提供了条件。租约以及与之相连的铁路特许,成为在中国领土渗透的重要技术手段,中国的主权逐渐沦为一个可以从各个角度穿孔的蛋壳。

  同时需要关注中国法、几个相互竞争的市政府的规章,以及数目渐增的外国治外法权的法律体系,这给美国驻沪总领事贝礼带来难以承受的重重压力。他早在1879年就曾抱怨,“在当今世界为人所知的所有大型商业中心中”,上海拥有“最为冗繁的司法系统”。

  在这个系统之内,美国法往往扮演了彼此矛盾的多重角色。美国驻华法院存在的主要正当理由之一,是为中国提供一个法治模型,但其自身的运作却远不具有如此的示范性。结果是,美国驻华法院营造出了一种特别怪异的美国法版本:在某种程度上,这可谓一种特殊化的特殊法,既没有一个连贯的领土依托,也没有一个宪法依据。归根结底,它是由东方主义者的格言——中国在根本上乃“无法之地”——所造就一种“无地之法”。

  1864年到1926年间一直存在于上海公共租界的会审公廨,原本是一所中国法院,在处理涉及中国被告的纠纷时适用中国法。然而,随着时间的推移,驻沪外国领事团接管了法院的管理权,由此发现它们自己能够简单地创制出适用于该法院的,且可称为“中国法”的法律。在这个意义上,“法律东方主义”不再是将中国法展现给全球观众的一种话语——它成了中国法本身。

  伴随1911年帝国的崩溃,以及随之而来的中华民国的建立,中国有意识地谋求将自身确立为一个欧美国际法规范意义上的现代“民族—国家”。这就要求在众多现代主权国家组成的世界中,将中国主权重新概念化为一个宪制意义上的法律秩序。美籍华裔人类学家杨美惠恰当地将这一过程定义为对中国主权的“祛魅”(大意是消解一贯得到信奉的“中国主权”的神圣性)。

  今天的中国,不再执着于作为中央王国的非凡性,而只是联合国的一个成员,众多“民族—国家”中的普通一员。在此过程中,为了与其他“民族—国家”的历史一致,中国将其帝制过去历史化。于是,用国际法学家的行线世纪的大清帝国,不过是恰好拥有“中国”这一名称的另一个“国际法主体”。

  史实证明,在两次世界大战之间,美国与法国在这一进程中更为渴望向中华民国施以援手。美国对中国法律发展的关注,可视作更宽泛意义上的“传教士心态”的一部分。正如伍罗德·威尔逊总统(1913~1921年在任)带着救世主般的口吻表述的那样,“推进现代性的三要素——民主、法治与基督教,乃是美国的责任”。

  弗兰克·古德诺便是从美国来中国的首批法律传教士之一,他是一位行政法学者,哥伦比亚大学教授,以及美国政治科学学会首任主席。他对中国法律发展所做出的不光彩的主要贡献在于,鼓吹建立一种君主立宪政体,以适用于“整体缺乏任何法律观念”的中国民众。

  袁世凯,中华民国第二任总统,则太过自鸣得意,以至于没有利用古德诺的知识声望,来为其短暂称帝这一政变提供正当理由。二战之后,追随古德诺足迹而来的是罗斯科·庞德,哈佛大学法学院前院长,直至1949年,他一直受聘为中华民国的法律顾问。

  虽然政权从未能够对全国行使有效的管辖权——中国大陆在不同时期陷入军阀混战、国共内战以及最终被日本侵略的困境——但在法律改革层面却是雄心勃勃,决意达到的目标便是挣脱治外法权的枷锁。至少在字面上,以及局限的地缘学层面乃至制度意义上,中华民国基于欧洲大陆法系传统模式,构建了一种“科学的”法律体系,意在彻底驳斥长期存在的“东方主义”偏见,并表明中国在事实上已充分具备确立一套法治体系的能力。

  随着政权1949年退守台湾,20世纪前半叶的法律改革努力在中国大陆化为乌有。中华人民共和国建立后,首先采取的行动之一,便是废除的法律体系。在改革开放之前,无论意识形态意义上还是在制度意义上,政策较之法律往往处于更为优先的地位。当然,一个重要的例外是1950年通过的《土地改革法》和《婚姻法》,分别意在达到重新分配土地和家庭权力的目的。可以预料,政策执行者对前者抱有更大的热情。

  在20世纪50年代,中国谋求追随苏联的“社会主义法制”模式。然而,早期的法律尝试很快让位于群众运动,最终在“”期间,法律陷入意识形态化之中,重要的并非合法与非法之间的司法差别,而是敌友之间的政治分歧。

  无论如何评判中国法律的过去,都不得不面对以下一个非凡的历史事实:自从1978年以来,没有哪个国家能以中国这样的速度,制定出数量如此多的组织法、程序法以及实体法。就此,援引一个数据便已足够:这个国家庞大的司法体系,现在是由超过3000所基层法院以及大约20万名法官组成。

  值得注意的是,法治原则自身如今已经成为中国治理意识形态的一个正式组成部分。在1999年,修改后的宪法明确宣布,中国是一个“社会主义法治国家”,而在2008年,国务院发布了名为《中国的法治建设》白皮书。将法治原则写入宪法,提出了一个重大的认识论上的挑战,而这份白皮书坚称,中国的法治观念既是普世的,又是特殊的,意在谋求应对这一挑战。为了理顺历史记录,白皮书也宣称,中国法律体系拥有五千年的历史,而且对于“人类法制文明”做出了重要贡献。

  尽管在中国当下的法律想象与法律政治中,美国扮演一个异乎寻常的重要角色,特别是在人权以及资本主义的法律构造上,但意识到现代中国法具有的多元系谱根源,仍是必要的。中华人民共和国最初将苏联作为模式,但中国也研究了中华民国的早期改革,后者受德国法律体系影响深远,且多自日本转译而来。正如我们看到的那样,早年美国驻华法院所提供的普通法模式,几乎没有对20世纪上半叶的中国人产生深刻的影响,而代表法律科学最高水准的《德国民法典》的国际声望,在当时则达到了顶点。

  如今中国的法律体系,仍然植根于形式上或多或少带有中国化意味的、经过社会主义改良的大陆法系模式的基础之上,但当下美国法则是实体法移植的主要来源,特别是在经济法律领域。同时,通过与普通法律师的接触,尤其是中国加入WTO后,伴随跨国法律实践普遍的“美国化”,美国法也正在更为广泛地塑造着中国的法律实践。美国法的霸权地位,转而成为一个更大的知识与技能秩序的组成部分。

  二战结束之后,相伴而来的不仅是正式帝国(如英、法、荷)的去殖民化,还伴随东方样式的领事裁判权的最终消亡。美国于1943年放弃其在华的治外法权,作为一个从二战中诞生的超级强国,美国能够坦然接受传统帝国权力归于湮灭。取而代之的是,它建立起一种承认美国霸权的国际新秩序,而无需像以往的“领土殖民主义”那般,付出巨大的管理成本和意识形态成本。

  在对美国战后角色的分析中,学者劳斯提亚拉列出治外法权的三种现代形式:在其他国家设立军事基地的全球网络、美国法在美国境外的选择性适用,以及创设意在扩充美国全球影响力的一套跨国机构系统——包括世界银行、国际货币基金组织、关税与贸易总协定、北大西洋公约组织以及联合国,它们的纲领共同构成了我们当下所熟知的世界宪法。在美国的领导之下,这些机构与世界贸易组织(WTO,关税与贸易总协定的继承者)一起,意在谋求在本质上依照美国的形象重构这个世界:一个致力于自由贸易的“自由—民主”国家的全球共同体。

  无疑,中国经济的绝对规模,乃是西方担忧其WTO成员资格的一个主要原因,但同样重要的是,与以往一样,现在的中国仍被界定为“不具法律者”,这意味着必须将中国变为“有法者”。在处理中国问题时,WTO与其他机构要求甚或强加一种法治制度,即便类似做法乃是对其自身既定规则的否定。这意味着什么?作为一种理想,较之为其鸦片贩卖而迫使中国开放市场,法治更加具有吸引力。但这个事实本身,并不能将其鼓吹者从一种历史沉疴中解脱出来,在过去,法律往往沦为替其他议程服务的门面装饰。

  事实上,在美国主导的法律发展的“目的论”模式中,中国始终处在一个不稳定的位置。据说,今天的中国经济和法律体系处于转型过程中,这与数量渐增的“转型论者”描述的后苏联时代东欧国家的方式相同。“转型”这个似乎平淡无奇的概念,潜台词在于:无论今日中国可能采用何种不同的形式,最终皆非真正的形式,中国将一直处于转型过程中,直到它实现充分的“现代化”。此外,“我们”(指西方)并不处于转型之中,意味着“我们已经到达”了最终目标:一个高度理想化的美国式的市场经济。

  从表面上看,20世纪70年代“法律与发展运动”(冷战期间美国法学家单向主导的对于发展中国家的一场法律援助运动,鼓吹社会进步的前提,是建立起西方样式的法治)持有的天真的福音主义业已远去,但它已由明显更为宽泛的假定取而代之:中国和世界上的其他国家总有一天将会“赶上”西方。这听起来相当美好,可这种发展模型只是新黑格尔历史演进模式最近的一个例子而已。根据这种模式,正如苏源熙(美国汉学家,长期执教于耶鲁大学)所言,“中国一直都在提供一个需要被改进的开始”。

  可有一点应当明确的是,中国法律传统与现代性之间的关系,绝非我们简单的一厢情愿:西方提供一个现代法律秩序的蓝图,而中国单纯地加以执行。

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